Processo Paradigma: 1000867-84.2018.8.26.0053 (IAC 0035101-40.2019.8.26.0000)
Relator(a): Desembargador TORRES DE CARVALHO
Data de Admissão: 02/10/2020
Data de Publicação: 05/11/2020
Data de Julgamento do Mérito: 02/10/2020
Publicação do Acórdão de Mérito: 05/11/2020
Questão submetida a julgamento:
INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. Mandado de segurança coletivo. Servidor estadual. Agentes Fiscais de Rendas. Novo regime de previdência. Alíquota de contribuição de 11% sobre o teto do INSS. Instituição da SP-PREVCOM. Regime de previdência complementar, com contrapartida do Estado. Opção de migração/ adesão. Vedação aos servidores que ingressaram no serviço público até 20-1-2013. Art. 40, § 14, 15 e 16 da CF. LE nº 14.653/2011.
1. Servidor. Regime de previdência. O art. 40, § 14, na redação dada pela EC nº 20/98, permitiu aos entes federados fixar, para as aposentadorias e pensões concedidas aos servidores titulares de cargos efetivos, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência (art. 201), desde que instituído regime de previdência complementar; o § 16, a seu turno, manteve o regime próprio de previdência ao servidor que ingressasse no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar, sujeito ao regime novo 'somente mediante sua prévia e expressa opção'.
2. Servidor Estadual. Regime de previdência. A ECE nº 21/06 alterou o art. 126 da Constituição do Estado de São Paulo, com acréscimo dos parágrafos 14 a 16, de igual redação à contraparte federal. A LE nº 14.653/11 de 22-12-2011 instituiu o regime de previdência complementar no Estado de São Paulo, nos termos do art. 40, § 14 e 15 da CF, autorizando a criação de entidade fechada de natureza complementar, denominada Fundação de Previdência Complementar do Estado de São Paulo - SP-PREVCOM (art. 4º); o art. 1º, § 1º previa que o regime complementar, de caráter facultativo, seria aplicado aos servidores que ingressaram no serviço público estadual a partir da data da publicação da lei; todavia, a expressão "aplica-se aos que ingressarem no serviço público estadual a partir da data da publicação desta lei" foi declarada inconstitucional na ADI nº 2165511-31.2014.8.26.0000, Órgão Especial, 8-3-2017, Rel. Nuevo Campos, por maioria, mas apenas para resguardar a manutenção no regime anterior a quem, servidor público da União, de qualquer Estado, do Distrito Federal ou dos municípios, já enquadrado no regime administrativo, sem solução de continuidade viesse a tomar posse no Estado. A LE nº 14.653/11 foi então alterada pela LE nº 16.391/17; previu-se a faculdade aos servidores que ingressaram no serviço público até o dia anterior à data de inícios de vigência do regime de providência complementar de aderir aos planos de benefícios administrados pela SP-PREVCOM, sem contrapartida do Estado (art. 1, § 6º).
3. Sistema dúplice. O RPPS - Regime Próprio de Previdência Social abriga os servidores públicos, é bancado pela administração com uma contribuição [a partir de 2003] dos servidores e concedia uma aposentadoria baseada nos vencimentos ultimamente recebidos. O RGPS - Regime Geral de Previdência Social abriga uma parte dos empregados públicos, todos os empregados privados e os trabalhadores autônomos, é bancado pelo governo, pelos empregadores e pelos trabalhadores e sempre teve o benefício previdenciário limitado a determinados valores. A incapacidade de sustentação do RPPS ao longo dos anos levou a um sistema dúplice: a limitação do benefício ao limite do RGPS + uma previdência complementar, gerida pelo poder público e com sua participação, que assegurasse ao servidor uma renda equivalente aos vencimentos. Esse sistema abriga apenas os servidores titulares de cargos efetivos e seria regido por lei de iniciativa do Executivo (§ 14 e 15 do art. 40, na redação das EC nº 20/98 e 41/03); e facultou mediante a prévia e expressa opção do servidor a adesão ao novo regime daqueles ingressados antes da sua instituição (§ 16, incluído pela EC nº 20/98). Esse regime, que era facultativo e convivia com o sistema anterior, tornou-se obrigatório com a EC nº 103/19. O § 16 do art. 40 deixa certo que os antigos continuam no regime anterior e somente são incluídos no regime novo por sua própria vontade; mas dele não decorre que tal opção seja inerente ao sistema ou deva ser sempre oferecida pelo regime novo.
4. Regime de previdência complementar. Servidor estadual. O Estado de São Paulo valeu-se da faculdade oferecida pelas EC nº 20/98 e 41/03 ('poderão adotar') para instituir o novo regime para os novos servidores (limite do RGPS + previdência complementar) com a edição da ECE nº 21/06 de 14-2-2006, que adequou a Constituição Paulista às Emendas Constitucionais Federais; mas a entrada em vigor do novo regime foi prorrogada até 2013, quando entrou em operação a previdência complementar instituída pela LE nº 14.653/11 de 22-12-2011, depois alterada pela LE nº 16.391/17 de 15-3-2017, a que podem aderir, mediante opção do servidor [adesão não obrigatória], os titulares de cargos efetivos aprovados em concurso público e os demais servidores indicados no art. 1º e seus parágrafos. Os servidores admitidos antes da instituição da previdência complementar permaneceram no regime anterior, em extinção. São, portanto, dois sistemas independentes e separados, com regras próprias, que não se comunicam; a lei não permite [pois nada previu] que os antigos optem pelo sistema novo, assim como não permite que os novos optem pelo sistema antigo. A LE nº 14.653/11 não cuida de previdência (aposentadoria e pensões) nem regulamenta o § 14 dos art. 40 e 126 da CF e CE, mas apenas de um sistema paralelo, independente, de previdência complementar facultativa. O Estado contribui para a formação do pecúlio de quem vai se aposentar com menos no RPPS novo e não há razão para contribuir o pecúlio de quem se aposenta com integralidade no RPPS antigo; seria um duplo benefício, a participação do Estado nos vencimentos integrais no RPPS e mais sua participação na previdência complementar.
5. Migração de regime de previdenciário. CF, art. 40 § 16 e CE, art. 126, § 16. O regime previdenciário é regrado em lei, não comporta regimes híbridos e se aplica de imediato. O novo regime é obrigatório para os servidores novos (§ 14 do art. 40 da CF e de igual parágrafo do art. 126 da CE) e não alcança os servidores antigos. A inclusão dos servidores antigos no regime novo depende de lei e ocorrerá apenas mediante sua prévia e expressa opção (§ 16 do art. 40 da CF e do art. 126 da CE); a opção não é um direito conferido ao servidor antigo, mas uma faculdade a ser prevista na lei respectiva. A redação do dispositivo constitucional é sugestiva: não diz "o servidor [antigo] poderá optar pelo regime previsto nos § 14 e 15" [iniciativa do servidor], mas sim "o disposto nos § 14 e 15 só poderá ser aplicado [iniciativa da administração] ao servidor [antigo] mediante sua prévia e expressa opção". Não se extrai do § 16 o direito à migração do regime antigo para o regime novo.
6. Migração de regime previdenciário. Interesse da administração. A migração para o regime novo produz reflexo relevante na sustentação atuarial do regime previdenciário, de modo que o interesse do servidor não pode ser posto à frente do interesse da administração. Permitir a migração incondicionada para o regime novo pode implicar em transferir à SP-PREVCOM as contribuições até então feitas pelo servidor, ou parte delas, em total hoje ignorado; no desfalque do fundo comum que paga os benefícios dos servidores antigos, aumentando a contribuição do Tesouro; e ao mesmo tempo impor ao Tesouro a contrapartida à SP-PREVCOM do plano a que o servidor aderiu, para que o pecúlio se forme corretamente. Não há como definir em juízo o destino do pecúlio formado pelo servidor no regime antigo nem o reflexo a curto e médio prazo dessa alteração de regime, de resultado desconhecido, a depender de complexos cálculos e regulamentação a ser feita pelo Executivo em lei própria. O RPPS antigo e o RPPS novo não se comunicam, não havendo como servidores de um migrarem para o outro na ausência de lei; na ausência da migração, não há erro nas disposições da LE nº 14.653/11, que tão somente instituiu a previdência complementar patrocinada pelo Estado para os servidores novos. Nos termos do art. 947, § 3º do CPC, fica reconhecida a constitucionalidade do § 6º do art. 1º da LE nº 14.653/11 e a necessidade de prévia previsão em lei para a opção prevista no § 16 do art. 126 da Constituição do Estado.
7. Tese. O regime previdenciário instituído pelo art. 40, § 14 e 15 da Constituição Federal e art. 126, § 14 e 15 da Constituição do Estado, de igual redação, aplica-se aos servidores admitidos após a existência da previdência complementar ali mencionada. O regime novo poderá ser aplicado aos servidores antigos, no entanto, se optantes e conforme previsto em lei, uma vez que do § 16 dos art. 40 e 126 não se extrai 'per se' o direito à migração de regime. A adesão à previdência complementar instituída pela LE nº 14.653/11, sempre facultativa, segue o que nela está previsto e terá ou não a contrapartida do Estado conforme o regime previdenciário aplicável ao servidor, inexistindo ilegalidade ou inconstitucionalidade em seu art. 1º, § 6º (ausência de contrapartida na adesão de servidores incluídos no regime antigo).
7. Apelação. Caso concreto. Não há direito líquido e certo dos que ingressaram no serviço público antes de 20-1-2013 de optar pela desvinculação do regime antigo de previdência para ingressar no regime novo e sua adesão à previdência complementar deve ser feita nos termos previstos na LE nº 14.653/11, com ou sem a contrapartida do Estado conforme o regime previdenciário em que inseridos. - Segurança concedida. Recurso do Estado e da SPPREV provido para denegar a segurança, reconhecida a constitucionalidade do § 6º do art. 1º da LE nº 14.653/11 e a necessidade de prévia previsão em lei para a opção prevista no § 16 do art. 126 da Constituição do Estado.
Tese Firmada:
O regime previdenciário instituído pelo art. 40, § 14 e 15 da Constituição Federal e art. 126, § 14 e 15 da Constituição do Estado, de igual redação, aplica-se aos servidores admitidos após a existência da previdência complementar ali mencionada. O regime novo poderá ser aplicado aos servidores antigos, no entanto, se optantes e conforme previsto em lei, uma vez que do § 16 dos art. 40 e 126 não se extrai 'per se' o direito à migração de regime. A adesão à previdência complementar instituída pela LE nº 14.653/11, sempre facultativa, segue o que nela está previsto e terá ou não a contrapartida do Estado conforme o regime previdenciário aplicável ao servidor, inexistindo ilegalidade ou inconstitucionalidade em seu art. 1º, § 6º (ausência de contrapartida na adesão de servidores incluídos no regime antigo).
Dispositivos normativos relacionados:
ECE 21/06, EC 20/98, LE 14.651/11, LE 14.653/11, LF 12.618/12, LE 16.391/17, LE 16.675/18, EC 103/19, ART. 40, § 16 CF e ART. 126, § 16 CE.